La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 ha establecido una serie de requisitos para que las autoridades españolas otorguen visados por reagrupación familiar a menores marroquíes confiados mediante la figura jurídica musulmana de la "kafala".
"La kafala del Derecho islámico es una institución que permite que un menor se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona una familia de acogida, aunque no crea más vínculo entre el kafils, o persona que asume la kafala del menor, y este último, que una obligación personal por la que el primero se hace cargo del segundo y se obliga a atender su cuidado, manutención y educación; pero, en principio, la kafala no crea vínculos nuevos de filiación o tutela, ni rompe los anteriores, por lo que ni extingue ni limita la patria potestad de los padres, ni, en su caso, las facultades y deberes del tutor ordinario.
La kafala es una situación que puede ser reconocida en España si ha sido válidamente constituida por autoridad extranjera, y siempre que no vulnere el orden público internacional español, y los documentos en los que conste se presenten debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español.
Cuando se ha otorgado la kafala de un menor por una autoridad pública, administrativa o judicial, la misma es asimilable a la tutela dativa en el supuesto de que el menor careciera de padres, en cuyo caso se puede considerar al ciudadano español o al extranjero residente en España representante legal del menor extranjero, razón por la cual la acogida podría tener carácter permanente y sería válida la vía de la reagrupación familiar para que pudiera trasladar su residencia a España. Y si se tratara de un menor cuyos padres biológicos estuvieran vivos o si aquél estuviera sometido a tutela ordinaria, además de otorgarse la kafala por la autoridad pública a la persona que ésta determinara, sería preciso que, con carácter previo, se hubiera declarado, también por autoridad administrativa o judicial, el desamparo del menor, en cuyo caso la situación podría asimilarse al acogimiento familiar porque la declaración del desamparo comportaría la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y la persona a la que se le hubiera confiado la guarda del menor sería su representante legal mientras tal situación persistiese, por lo que, durante ese tiempo, el menor también podría residir en España a título de reagrupación familiar.
Sin embargo, cuando la kafala se otorga por los padres biológicos, sin intervención judicial ni administrativa, y sin previa declaración de desamparo, la persona a la que se le ha confiado la guarda no puede considerarse representante legal del menor en España, porque nuestro Ordenamiento Jurídico lo impide, ya que la patria potestad se ha de ejercer siempre en beneficio del menor y comprende los deberes y facultades de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarle, educarle, procurarle una formación integral, representarlo y administrar sus bienes; como dichos deberes y facultades trascienden del ámbito meramente privado, su ejercicio no es facultativo, sino obligatorio, por lo que tienen carácter indisponible e irrenunciable, lo que impide el abandono de la patria potestad y determina que sólo pueda extingue o suspenderse por causa legal. Y lo mismo cabe predicar, en su caso, de la tutela ordinaria.
El orden público español no consiente actos dispositivos de los padres sobre el derecho-función de la patria potestad, de ahí que, al no poder considerarse en España a la recurrente representante legal de la hija de su hermana no resultaba procedente la concesión de los visados solicitados, por no ajustarse a ningún supuesto legal de reagrupación familiar.
Sin la existencia de una previa situación de desamparo del menor no puede reconocerse en España que quien asume la kafala a partir de la entrega de los padres biológicos sea aceptado como representante legal del menor, a los efectos de su reagrupación familiar. El dato clave apreciado por la Sala sentenciadora es, insistimos, que no existía una previa situación de desamparo del menor entregado en kafala por sus padres biológicos.
Los términos “representante legal” del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate.
la Ley marroquí número 15.01, relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03, del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su “representación legal”. Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor.
Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del “representante legal” cuando se trate de una kafala notarial.
Cuando se trate de padres biológicos que entregan a sus hijos en kafala a otros familiares pero que no por ello se desvinculan jurídicamente de su propia condición y estado, antes bien mantienen los vínculo paterno-filiales, en estos supuestos, decimos, la norma nacional sobre reagrupación de la familia debe ser interpretada restrictivamente para ponerla en mejor sintonía con la norma comunitaria. Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros."
Nosotros hemos obtenido una kafala y el departamento de inmagración española ha denegado el acceso a España del menor
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