¿Qué es la kafala?

La "kafala" es una medida de protección del menor característica de los países de inspiración coránica. Mediante la kafala un matrimonio (entre un hombre y una mujer) o una mujer llamada kafil se hace cargo de un menor (makful), a quien garantiza su mantenimiento y educación, pero sin creación de vínculos de parentesco (vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta). Ello se debe a que el Corán (libro sagrado del islam) prohíbe que el makful se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales, tan sólo admite que el niño acogido se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nueva familia.

Kafala: adopción claudicante

La kafala no es equiparable a la adopción regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, no es posible reconocer directamente como tal en España a esta institución característica de los países de inspiración coránica. De hacerlo estaríamos ante una adopción claudicante, es decir, valida en el país del adoptante pero nula en el país del adoptado.

¿Es posible la conversión de la kafala en adopción en España?

La kafala no puede equipararse a la adopción que regula nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, no es posible reconocer directamente como tal en España dicha institución de protección del menor de origen islámico. Ahora bien, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional no marca la imposibilidad de la adopción de menores procedentes, por ejemplo, de Marruecos de manera expresa. Por tanto, es posible la adopción ex novo ante la autoridad judicial española.

Significado de "ex novo"

Ex novo: ‘De nuevo’. Indica que algo [un proceso, una investigación] se ha de retomar desde el principio.

¿Es posible adoptar en España a un menor venido mediante una kafala?

Es posible mediante la constitución de una adopción ex novo ante la autoridad judicial española. La competencia para la constitución de la adopción a los Juzgados y Tribunales españoles la atribuye el artículo 14 de la Ley de Adopción Internacional. Son los artículos 18 y 19 de la referida ley los que determinan la legislación aplicable. Por tanto, conforme al artículo 34.1 y cumpliendo todos los requisitos, se esta en el caso recogido en el artículo 176.2.3. del Código Civil.

El origen de la prohibición de la adopción en el derecho musulman clásico

En el derecho musulmán clásico (conjunto de reglas jurídicas que trata de todos los problemas de la vida en sociedad) no existe la adopción porque está expresamente prohibida por el Corán (libro sagrado del islam). El origen de esta prohibición parece estar relacionado con la vida del profeta Mahoma que adoptó a un varón que le fue vendido como esclavo. Un día el profeta se enamoro de la mujer de su hijo adoptivo que al saber de los deseos de Mahoma repudio a su esposa, de modo que el profeta pudo contraer matrimonio con ella. Este matrimonio fue considerado por muchos como incestuoso. La controversia se resolvió cuando Alá se apareció al profeta y le aseguro que no había incesto alguno, pues la adopción debía quedar prohibida, de tal manera que el matrimonio del profeta con la mujer de su hijo adoptivo ya no podía considerarse incestuoso.

Excepciones a la prohibición de la adopción en los países de religión musulmana

La prohibición de la adopción tiene un fundamento religioso aunque no está generalizada en todos los países de religión musulmana. Túnez, Turquía e Indonesia son la excepción.

Regulación de la kafala en la legislación marroquí

El legislador marroquí, siguiendo la Ley islámica (charía), ha regulado la kafala en virtud del Dahír de 13 de junio de 2002, por el que se promulga la Ley 15/01 relativa al acogimiento familiar (kafala) de menores abandonados.

El requisito de la religión

Para la constitución de una kafala es un requisito esencial ser un creyente musulmán. En cuanto a los nacionales marroquíes se presume que son musulmanes, mientras que los extranjeros que no lo sean deben realizar una conversión al islam mediante un acta otorgada ante dos adel o notarios en presencia de dos testigos y certificada por la autoridad judicial competente.

Quienes pueden hacer una kafala marroquí

El menor abandonado puede ser dado en kafala a una mujer marroquí o extranjera, a un matrimonio marroquí, extranjero o mixto; no admitiéndose la constitución de una kafala sólo por un varón. 

Pasos a seguir cuando el menor llega a España (1)

Cuando el menor acogido mediante una kafala llega a España es necesario realizar su empadronamiento, solicitar la tarjeta de residencia y la tarjeta sanitaria. Además, es muy conveniente realizar una fotocopia notarial de los documentos relacionados con la kafala.

Pasos a seguir cuando el menor llega a España (2)

Una vez que el menor este empadronado y disponga de la tarjeta sanitaria y de residencia su vida en España puede desarrollarse con toda normalidad. Si deseamos transformar el acogimiento del menor en adopción necesitamos esperar un año como dispone el artículo 176.2.3 del Código Civil.

Kafala: doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

La kafala no puede acogerse a lo establecido en la Ley de Adopción Internacional para su convalidación como adopción plena porque en cuanto a su alcance la kafala no puede ni siquiera considerarse como una adopción simple. Esta es la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado recogida en sus resoluciones sobre la kafala.

Resolución-Circular de 15 julio 2006

http://www.boe.es/boe/dias/2006/08/30/pdfs/A31362-31371.pdf 

Kafala: demanda de constitución de adopción

Transcurrido más de un año desde que el menor está conviviendo en régimen de tutela (tutela dativa) se está en el caso que mediante la adopción se dote a esta convivencia de más estabilidad y efectos jurídicos. Para ello es necesario presentar una demanda de constitución de adopción ante el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del adoptante (artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881). La presente solicitud se tramitara conforme a las normas de la jurisdicción voluntaria (artículos 1829 a 1832 de la LEC), siéndole de aplicación igualmente las reglas comunes de los artículos 1825 a 1826 de la LEC y las disposiciones generales de los artículos 1811 a 1824 del mismo cuerpo legal, excepción del artículo 1817.

Artículo 176.2.3. Código Civil

Artículo 176.

 

1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
2. Ser hijo del consorte del adoptante.
3. Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

La adopción de un menor marroquí

El principal criterio que debería considerarse por los jueces a fin de constituir en España la adopción del menor marroquí (kafala) habrá de ser el propio interés de este. ¿Cómo puede evaluarse este interés? En función de la gravedad de la situación de riesgo originada por su nuevo estatus. 

Inadmisión a tramite de la demanda de adopción

Una vez presentada la demanda de constitución de adopción el procedimiento termina mediante auto donde el Juez puede tomar una de las siguientes decisiones:

1. Inadmitir a tramite la demanda.
2. Constituir la adopción del menor.
3. No constituir la adopción del menor.

En el primer caso, el Juez suele entender que la "kafala" es una institución análoga al acogimiento familiar permanente, pero no es análoga ni a la institución de la tutela ni al acogimiento familiar preadoptivo, únicos supuestos que, conforme al artículo 176.2.3. del Código Civil, podrían evitar la propuesta previa de la entidad pública, por lo que no concurriendo estos supuestos, procede su inadmisión a tramite.

En estos casos, sólo cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial o no hacerlo procediéndose al archivo de las actuaciones.

El poder cuasi omnímodo de los jueces en el tema de la kafala

La adopción en España de un menor acogido mediante una kafala es posible pero la decisión dependera exclusivamente del criterio del juez donde recaiga la demanda de constitución de adopción. 

Auto de 26 de enero de 2011 favorable a la solicitud de adopción de un menor venido en kafala

Entre las decisiones judiciales más recientes de las que he tenido noticia sobre la adopción de un menor venido en kafala destaca un auto de un juzgado de 1ª instancia de Castilla y León de 26 de enero de 2011 que se pronuncia favorablemente a la solicitud de adopción en base a los siguientes razonamientos jurídicos:

PRIMERO.- Teniendo el adoptando y los adoptantes su residencia habitual en España, este juzgado resulta competente para resolver sobre la constitución de la adopción conforme a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional que señala que con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España; b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

Asimismo, conforme al artículo 18 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, la constitución de la adopción en este caso se rige por la Ley española.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior observaremos que en la resolución. del presente expediente se debe partir de las previsiones del artículo 176 del Código Civil, que establece que:

1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que el precepto establece, entre otras, en su párrafo tercero: llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela durante el mismo tiempo. En el presente caso consta que por Resolución de 27 de diciembre de 2007 del Tribunal de Primera Instancia de ... (Juzgado de Familia) se constituyó Tutela Dativa ("Kafala") sobre el menor abandonado … otorgándose su tutela a los adoptantes quienes, con autorización de autoridades marroquís, trajeron al menor hasta … donde ha pasado a residir durante este tiempo. Sin desconocer que existen resoluciones judiciales discrepantes, este juzgador entiende que la "Kafala" es plenamente equiparable a la situación de tutela prevista en el apartado 3° del articulo 176 del Código Civil, y en consecuencia no resulta necesaria la propuesta previa de la entidad pública.

TERCERO.- Por su parte, en cuanto a los requisitos para la adopción el artículo 177 del Código Civil establece lo siguiente:

1.-Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2.- Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

El cónyuge del- adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

3.- Deberán ser simplemente oídos por el Juez:

1.- Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

2.-El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.

3.-El adoptando, menor de doce años, si tuviera suficiente juicio.

4.- La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.

En el presente supuesto se cumplen con todos los requisitos expuestos pues se cuenta con el consentimiento de los adoptantes, el adoptando tiene menos de doce años y aún no tiene suficiente juicio dada su corta edad, y se ha dado audiencia a la entidad pública quedando acreditado la idoneidad de los adoptantes.

En cuanto a los padres biológicos, aunque no se les ha cedido oír, ni siquiera su asentimiento sería necesario pues lo cierto es que el propio artículo 177 del Código Civil establece la posibilidad de prescindir del asentimiento de los progenitores, cuando los mismos se encuentren insertos en causa de privación de la patria potestad, de manera que se ha interpretado que, con arreglo a este precepto, no es necesaria la existencia de un procedimiento judicial previo, en que se determine la concurrencia de la causa de privación de la patria potestad, sino que es el propio juez encargado de tramitar el expediente de adopción, el que debe valorar si concurre esta circunstancia, de manera que la referencia del precepto al derogado artículo 1827 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, debe entenderse hecha al actual artículo 781 de la ley de Enjuiciamiento Civil, actualmente vigente, que sólo resultará de aplicación en el caso de que los padres hubieran hecho valer la necesidad de su asentimiento a la adopción (Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2001, de 5 de abril) . En este caso, al constar que el adoptando fue declarado "niño abandonado" por Resolución de 19 de marzo de 2007 de Tribunal de Primera Instancia de … (Juzgado de Familia), hemos de entender que los padres biológicos se encuentran incursos en causa legal de privación de la patria potestad, por incumplimiento de los deberes del artículo 154 del Código civil, en la medida en que ha quedado constatado que carecen de todo contacto con el adoptando, y que no le prestan ningún tipo de asistencia moral, material o afectivo.

En este punto recordaremos que para entender que concurre causa de privación de la Patria Potestad, no exige la Ley que dichos incumplimientos sean deliberados o dolosos, pues no se trata fundamentalmente de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables al titular de la potestad, que sin embargo no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el descendiente, las funciones protectoras integradas en aquella, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de marzo de 2005 [JUR 2C "3/LCr~153]. En consecuencia, puede afirmarse que concurre La circunstancia excepcional que legitima a que pueda acordarse la adopción de la menor, sin el asentimiento de los padres biológicos, al estar incursos en causa legal de privación de la patria potestad.

Por otra parte, más allá de lo innecesario de su asentimiento, al no conocerse su paradero, de conformidad a lo previsto en el artículo 1831 de la ley de Enjuiciamiento Civil, procede acordar la adopción, ya que dicho precepto establece que "cuando no hayan podido conocerse el domicilio o paradero de alguno que deba ser citado o si citado no compareciere, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, a salvo, en su caso, el derecho que a los padres concede el artículo 180 del Código Civil". Por tanto, aunque tampoco ha podido oírse a los padres biológicos en el expediente, procede, en atención a las circunstancias concurrentes, prescindir de ese trámite, y acordar la adopción.

CUARTO.- En orden a la decisión sobre la adopción, el fundamento a tener en cuenta es el interés superior a tener del menor, que, con arreglo a lo previsto en la legislación interna, la propia Constitución Española y la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica al menor, y a tenor del contenido de los textos internacionales ratificados por España, que, con arreglo a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución española, forman parte del ordenamiento jurídico interno y deben tenerse en cuenta para valorar el contenido y alcance de los derechos fundamentales, debe prevalecer, cuando se trate de decisiones que afecten a los menores, y así se establece en la Convención Universal de Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, o en la Declaración de derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.

En el presente caso ha quedado acreditado que el adoptando convive con sus adoptantes al tener estos atribuida su tutela y que son éstos quiénes están asumiendo su debido cuidado y atención, por lo que, si se tiene en cuenta el interés de la menor, procede acordar su adopción por los solicitantes que ya están ejerciendo de facto los derechos y deberes dimanantes de la patria potestad, contribuyendo la adopción a potenciar la protección jurídica que el menor merece.