Entre las decisiones judiciales más recientes de las que he tenido noticia sobre la adopción de un menor venido en kafala destaca un auto de un juzgado de 1ª instancia de Castilla y León de 26 de enero de 2011 que se pronuncia favorablemente a la solicitud de adopción en base a los siguientes razonamientos jurídicos:
PRIMERO.- Teniendo el adoptando y los adoptantes su residencia habitual en España, este juzgado resulta competente para resolver sobre la constitución de la adopción conforme a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional que señala que con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España; b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
Asimismo, conforme al artículo 18 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, la constitución de la adopción en este caso se rige por la Ley española.
SEGUNDO.- Dicho lo anterior observaremos que en la resolución. del presente expediente se debe partir de las previsiones del artículo 176 del Código Civil, que establece que:
1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.
2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.
No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que el precepto establece, entre otras, en su párrafo tercero: llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela durante el mismo tiempo. En el presente caso consta que por Resolución de 27 de diciembre de 2007 del Tribunal de Primera Instancia de ... (Juzgado de Familia) se constituyó Tutela Dativa ("Kafala") sobre el menor abandonado … otorgándose su tutela a los adoptantes quienes, con autorización de autoridades marroquís, trajeron al menor hasta … donde ha pasado a residir durante este tiempo. Sin desconocer que existen resoluciones judiciales discrepantes, este juzgador entiende que la "Kafala" es plenamente equiparable a la situación de tutela prevista en el apartado 3° del articulo 176 del Código Civil, y en consecuencia no resulta necesaria la propuesta previa de la entidad pública.
TERCERO.- Por su parte, en cuanto a los requisitos para la adopción el artículo 177 del Código Civil establece lo siguiente:
1.-Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
2.- Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:
El cónyuge del- adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.
3.- Deberán ser simplemente oídos por el Juez:
1.- Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
2.-El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3.-El adoptando, menor de doce años, si tuviera suficiente juicio.
4.- La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
En el presente supuesto se cumplen con todos los requisitos expuestos pues se cuenta con el consentimiento de los adoptantes, el adoptando tiene menos de doce años y aún no tiene suficiente juicio dada su corta edad, y se ha dado audiencia a la entidad pública quedando acreditado la idoneidad de los adoptantes.
En cuanto a los padres biológicos, aunque no se les ha cedido oír, ni siquiera su asentimiento sería necesario pues lo cierto es que el propio artículo 177 del Código Civil establece la posibilidad de prescindir del asentimiento de los progenitores, cuando los mismos se encuentren insertos en causa de privación de la patria potestad, de manera que se ha interpretado que, con arreglo a este precepto, no es necesaria la existencia de un procedimiento judicial previo, en que se determine la concurrencia de la causa de privación de la patria potestad, sino que es el propio juez encargado de tramitar el expediente de adopción, el que debe valorar si concurre esta circunstancia, de manera que la referencia del precepto al derogado artículo 1827 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, debe entenderse hecha al actual artículo 781 de la ley de Enjuiciamiento Civil, actualmente vigente, que sólo resultará de aplicación en el caso de que los padres hubieran hecho valer la necesidad de su asentimiento a la adopción (Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2001, de 5 de abril) . En este caso, al constar que el adoptando fue declarado "niño abandonado" por Resolución de 19 de marzo de 2007 de Tribunal de Primera Instancia de … (Juzgado de Familia), hemos de entender que los padres biológicos se encuentran incursos en causa legal de privación de la patria potestad, por incumplimiento de los deberes del artículo 154 del Código civil, en la medida en que ha quedado constatado que carecen de todo contacto con el adoptando, y que no le prestan ningún tipo de asistencia moral, material o afectivo.
En este punto recordaremos que para entender que concurre causa de privación de la Patria Potestad, no exige la Ley que dichos incumplimientos sean deliberados o dolosos, pues no se trata fundamentalmente de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables al titular de la potestad, que sin embargo no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el descendiente, las funciones protectoras integradas en aquella, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de marzo de 2005 [JUR 2C "3/LCr~153]. En consecuencia, puede afirmarse que concurre La circunstancia excepcional que legitima a que pueda acordarse la adopción de la menor, sin el asentimiento de los padres biológicos, al estar incursos en causa legal de privación de la patria potestad.
Por otra parte, más allá de lo innecesario de su asentimiento, al no conocerse su paradero, de conformidad a lo previsto en el artículo 1831 de la ley de Enjuiciamiento Civil, procede acordar la adopción, ya que dicho precepto establece que "cuando no hayan podido conocerse el domicilio o paradero de alguno que deba ser citado o si citado no compareciere, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, a salvo, en su caso, el derecho que a los padres concede el artículo 180 del Código Civil". Por tanto, aunque tampoco ha podido oírse a los padres biológicos en el expediente, procede, en atención a las circunstancias concurrentes, prescindir de ese trámite, y acordar la adopción.
CUARTO.- En orden a la decisión sobre la adopción, el fundamento a tener en cuenta es el interés superior a tener del menor, que, con arreglo a lo previsto en la legislación interna, la propia Constitución Española y la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica al menor, y a tenor del contenido de los textos internacionales ratificados por España, que, con arreglo a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución española, forman parte del ordenamiento jurídico interno y deben tenerse en cuenta para valorar el contenido y alcance de los derechos fundamentales, debe prevalecer, cuando se trate de decisiones que afecten a los menores, y así se establece en la Convención Universal de Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, o en la Declaración de derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.
En el presente caso ha quedado acreditado que el adoptando convive con sus adoptantes al tener estos atribuida su tutela y que son éstos quiénes están asumiendo su debido cuidado y atención, por lo que, si se tiene en cuenta el interés de la menor, procede acordar su adopción por los solicitantes que ya están ejerciendo de facto los derechos y deberes dimanantes de la patria potestad, contribuyendo la adopción a potenciar la protección jurídica que el menor merece.
